Transposição da diretiva Private Enforcement

Foi publicada no dia 5 de junho de 2018 a Lei n.º 23/2018 que transpõe para o ordenamento jurídico português a Diretiva 2014/104/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia e procede à primeira alteração à Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência (doravante, “RJC”), bem como à quarta alteração à Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, Lei de Organização do Sistema Judiciário (doravante, “LOSJ”).

A Diretiva Private Enforcement foi adotada em 26 de novembro de 2014 e o seu principal objetivo é assegurar a proteção efetiva a qualquer pessoa (singular ou coletiva) que tenha sofrido danos causados por uma violação do direito da concorrência.

Os Estados-Membros tinham até 27 de dezembro de 2017 para transpor a diretiva para os respetivos ordenamentos nacionais. Para este efeito, o Governo Português encarregou a Autoridade da Concorrência (doravante, “AdC”) de apresentar uma proposta de transposição. Nesse âmbito, a AdC consultou os stakeholders, primeiro por meio de um Workshop, depois através de uma consulta pública sobre o anteprojeto. Em 24 de junho de 2016, a AdC remeteu ao Governo a proposta final de transposição, com base nos contributos recolhidos, e em 19 de outubro de 2017, o Conselho de Ministros comunicou a aprovação da transposição para a ordem jurídica interna, sob a forma de Proposta de Lei, a qual culminou no diploma agora publicado.

Para além do reconhecimento do direito à reparação integral dos danos causados por infrações ao direito da concorrência — agora especialmente regulado —, as principais inovações previstas neste diploma de transposição são as seguintes:

  • Princípio da responsabilidade solidária das empresas infratoras

Os lesados podem exigir, de qualquer uma das empresas infratoras do direito da concorrência, a reparação integral dos danos (incluindo danos emergentes e lucros cessantes) causados por aquelas, sem prejuízo dos pedidos de direito de regresso que haja lugar, em função da responsabilidade relativa de cada infrator, bem como, dos regimes excecionais previstos para as PME e para as empresas beneficiárias de dispensa de coima, sendo que, estas últimas apenas respondem solidariamente perante os seus adquirentes ou fornecedores, diretos e indiretos (i.e., que adquirem através dos primeiros) e só serão subsidiariamente responsáveis perante os demais lesados pelo ilícito concorrencial se os restantes infratores estiverem impossibilitados de reparar a totalidade dos danos causados.

  • Força probatória das decisões nacionais

A infração do direito da concorrência, uma vez declarada pela AdC ou pelo Tribunal de recurso, constitui presunção inilidível, i.e., não admite prova em contrário, nomeadamente no âmbito da ação de indemnização pelos danos dela resultantes. Já uma decisão proferida por uma autoridade da concorrência ou por um Tribunal de recurso de outro Estado-Membro da União Europeia, configura uma presunção ilidível, admitindo prova em contrário. Neste ponto, o legislador nacional foi para além da Diretiva Private Enforcement, a qual apenas previa que as decisões dos aplicadores públicos estrangeiros fossem consideradas como elemento de prova prima facie.

  • Presunção de danos

Salvo prova em contrário, presume-se, igualmente, que a prática de cartel — entendido como um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas concorrentes, que visa coordenar o seu comportamento concorrencial no mercado ou influenciar os parâmetros relevantes da concorrência — é causadora de danos. Se a sua determinação, por parte do lesado, for praticamente impossível ou excessivamente difícil, o Tribunal procede a tal determinação, podendo pedir a assistência da AdC (que é obrigada a prestá-la, salvo dispensa fundamentada).

  • Acesso a meios de prova

Estabelece-se uma cláusula geral de acesso a meios de prova, condicionada à realização de um juízo de proporcionalidade. Com efeito, o Tribunal, antes de ordenar, à outra parte ou a terceiro, a apresentação de elementos que se encontrem na sua posse, deve ponderar todos os interesses legítimos em causa, nomeadamente:

  1. A fundamentação (factos e provas disponíveis) do pedido de indemnização ou da defesa;
  2. O âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova (evitando pesquisas indiscriminadas ou irrelevantes);
  3. A existência de informações confidenciais nos meios de elementos: os primeiros não podem ser divulgados; enquanto que os segundos apenas podem ser divulgados depois de concluído o respetivo processo contraordenacional.

A ponderação acima referida deve ser mais exigente quando estejam em causa elementos na posse da AdC, designadamente, para determinar a necessidade de salvaguardar a efetividade da aplicação pública do direito da concorrência, tendo em consideração a proteção dos interesses da investigação. Neste âmbito, foram, ainda, estabelecidas as chamadas listas “negra” e “cinzenta” de elementos: os primeiros não podem ser divulgados; enquanto que os segundos apenas podem ser divulgados depois de concluído o respetivo processo contraordenacional.

Lista negra:

  • Declarações para efeitos de isenção ou redução de coima;
  • Propostas de transação.

Lista cinzenta

  • Documentos especificamente preparados, por uma pessoa singular ou coletiva, para um processo da AdC;
  • Documentos elaborados pela AdC e enviados às partes no decurso de um processo;
  • Propostas de transação revogadas.

A violação dos limites ao acesso aos elementos constantes de um processo da AdC, para além de determinar a inadmissibilidade da prova, é sancionada com multa processual, fixada entre 50 e 5000 UC. Esta multa é igualmente aplicável ao incumprimento dos termos de uma ordem de apresentação de meios de prova ordenada pelo Tribunal. Neste último caso, pode, ainda, ser aplicada uma sanção pecuniária compulsória, fixada entre 5 e 500 UC.

Ação popular

Passam a ter legitimidade para intentar ações populares de indemnização por infrações ao direito da concorrência, ainda que os respetivos objetos estatutários não incluam a defesa da concorrência, as associações e fundações que tenham por fim a defesa dos consumidores e, ainda, as associações de empresas, cujos associados tenham sido lesados pela infração em causa.

Competência do Tribunal

As ações de indemnização cujo pedido se fundamente, exclusivamente, em infrações ao direito da concorrência — designadamente, as previstas nos artigos 9.º, 11.º e 12.º do RJC e/ou nos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia —, as ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre co infratores, bem como, os pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações passam a ser da competência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

As disposições substantivas deste diploma, como sejam as relativas ao ónus da prova dos requisitos da responsabilidade civil extracontratual, não têm aplicação retroativa. Também as disposições processuais, como são exemplo as relativas ao acesso a meios de prova ou às alterações à LOSJ, apenas se aplicam a ações de indemnização intentadas após a sua entrada em vigor, que ocorrerá em 4 de agosto de 2018 (60 dias após a publicação).

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