26.03.2020

Áreas de Prática: Financeiro

Impacto da COVID-19 nos contratos financeiros

Impacto nos contratos financeiros

As dificuldades causadas pelo COVID-19 são fundamento para recusar ou atrasar o cumprimento de contratos financeiros (v.g. contratos de financiamento; derivados OTC, etc.), para obter condições mais vantajosas, ou para os terminar?

 

No Direito português, como regra geral, o risco de ocorreram circunstâncias posteriores à celebração do contrato, que perturbam o equilíbrio desejado pelas partes no momento da contratação, corre por conta do devedor, ou seja, aquele que está vinculado a realizar uma prestação, já que apenas a impossibilidade de realização da prestação, por causa que não lhe é imputável, exonera o devedor sem mais consequências. Na impossibilidade, a circunstância superveniente tem de tornar absolutamente inviável a realização da prestação, não sendo suficiente uma dificuldade muito acentuada, ainda que imprevisível, nem uma “impossibilidade” prática ou económica, ou a exceção de ruína do devedor. Esses casos, verificadas as respetivas “condições de admissibilidade”, desencadeiam a aplicação do artigo 437º do Código Civil, instituto que regula a “alteração das circunstâncias” e é aplicável quando a prestação é ainda possível mas implica uma lesão inesperada no momento da contratação que torna inexigível o cumprimento do contrato.

Embora em algumas circunstâncias as medidas excecionais e temporárias relativas à situação epidemiológica do novo Coronavírus – COVID 19 possam conduzir a uma verdadeira impossibilidade (pense-se por exemplo nas medidas de limitação de acesso a espaços frequentados pelo público, previstas no Decreto-lei n.º 10-A/2020, de 13 de março), não será o que tipicamente acontece nos contratos financeiros, tendo em atenção a natureza das prestações que neles se consagram. Em princípio, o instituto a aplicar, perante situações de excessiva onerosidade no cumprimento do contrato, será o da alteração das circunstâncias. No entanto, alguns eventos de disrupção do mercado, como o encerramento de plataformas de negociação ou a indisponibilidade de meios de pagamento podem configurar verdadeiras hipóteses de impossibilidade, em princípio apenas temporária, o que exclui a indemnização pela mora.

Dito isto, não é possível dar uma resposta genérica às questões suscitadas, uma vez que só analisando as circunstâncias factuais concretas de cada situação, bem como os termos específicos dos contratos de financiamento, permitirá aferir da verificação dos pressupostos legais para a extinção ou suspensão das obrigações ou a modificação ou resolução do contrato.   

 

 

A emergência de saúde pública de âmbito internacional, declarada pela Organização

Mundial de Saúde, no dia 30 de janeiro de 2020, bem como a classificação do vírus como uma pandemia, no dia 11 de março de 2020 configura uma “alteração das circunstâncias”, para efeitos do artigo 437º do Código Civil?

 

            A situação atual relativa à situação epidemiológica do novo Coronavírus, a proliferação de casos registados de contágio de COVID 19, é uma situação de emergência global, que rapidamente evoluiu de uma questão de saúde pública para, pelas restrições que implica na movimentação de pessoas e mercadorias, um sério fator de perturbação para a economia, em geral. As empresas estão já confrontadas com choques acentuado, no âmbito da oferta e da procura dos seus produtos e serviços, choques esses que têm tendência a aumentar. Essa natureza anormal das circunstâncias é bem patente nas medidas excecionais que foram adotadas pelo Governo português no Decreto-lei n.º 10-A/2020, de 13 de março e diplomas regulamentares de execução. Especificamente no que respeita ao setor financeiro, esse caráter excecional resulta de forma clara das recomendações e medidas provindas do ECB e das medidas da EBA para o setor bancário para mitigar os efeitos do coronavírus, medidas essas que também são objeto da carta circular do Banco de Portugal de 16.03.2020 (ver informação sobre estas medidas infra).

Essas alterações atingem “as condicionantes gerais da vida social”, a grande base do negócio (“großen“ Geschäftsgrundlage) objetiva, não configurando, por isso, para qualquer das partes, os “riscos próprios do contrato”, e o que torna inexigível que os contratos se mantenham intocados, verificando-se uma relação de causalidade entre essas alterações e o objeto do contrato. O instituto da alteração das circunstâncias é aplicável, de maneira a que os prejuízos decorrentes desta circunstância excecional possam ser repartidos equitativamente pelas partes. 

 

O contrato tornou-se excessivamente oneroso, o que se deve fazer?

 

O artigo 437º do Código Civil possibilita à parte lesada solicitar, à outra parte, a modificação do contrato (o que pode passar por uma moratória, quer perante os pagamentos a efetuar, quer perante a aplicação dos mecanismos contratuais consequentes a “events of default”, como “draw-stops”, “step in”, “call options” ou a execução de colateral; ou, até, uma revisão das condições financeiras do contrato, por exemplo) ou, no limite, a sua resolução.

A lei tem preferência por uma solução de repartição dos prejuízos sobre uma solução “all or nothing” que é a que resulta da resolução. Por outro lado, impõe implicitamente, à parte não lesada, um dever de renegociar, de boa fé, o contrato. Assim, constatada a perturbação no contrato, deve ser iniciado, no mais curto prazo, um processo negocial que vise fazer frente à alteração das circunstâncias. Em qualquer caso, intensificam-se nesse cenário os deveres acessórios de lealdade e proteção, devendo ser adotadas as medidas adequadas para mitigar os prejuízos que a parte afetada pela alteração das circunstâncias possa sofrer. Não sendo possível a modificação, por via negocial, pode ocorrer a resolução. Tanto a modificação como a resolução podem ocorrer extrajudicialmente. A resolução terá de estar bem suportada, pois ocorrendo fora das suas condições de licitude equivale a incumprimento do contrato.

 

E se ao contrato for aplicável uma Lei diferente da Lei portuguesa?

 

Diversos ordenamentos têm soluções que são equiparáveis ao instituto português da “alteração das circunstâncias”. Assim, desde a reforma do Código Civil alemão, de 26 de novembro de 2001, os problemas de alteração das circunstâncias são resolvidos na impossibilidade, no § 275, Abs. 2, e no § 313, que codificou a Störung der Geschäftsgrundlage. O mesmo sucedeu com a reforma francesa do Código Civil, de 2016 que introduziu o artigo 1195º no Code Civil, estendendo a teoria da imprévision aos contratos de Direito Privado. Embora de feição um pouco diferente, mais restritiva, os institutos de frustration of contract e commercial impracticability, respetivamente, do Direito inglês e norte-americano, podem também ser aplicados para limitar os efeitos da hardship nos contratos, provocada pelo coronavírus.

Merece ainda referência a possível aplicação de instrumentos relativos aos contratos internacionais, já se tendo referido que na solução para o problema causado pela alteração das circunstâncias nos contratos internacionais está em causa lex mercatoria, o que pode ser especialmente relevante se tiver sido consagrada no contrato financeiro uma cláusula arbitral. Vejam-se, por exemplo, os artigos 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3, dos princípios do UNIDROIT (2016), sobre contratos comerciais internacionais; e o artigo III-I:I I0 do DCFR/2009.

 

Se ao contrato for aplicável uma Lei estrangeira que não reconhece relevância jurídica às perturbações causadas pela epidemia do Coronavírus nos contratos financeiros, pode ser aplicado o artigo 437º do Código Civil?

 

            O artigo 3º, n.º 3, do Regulamento Roma I, que é de aplicação universal, prevê que “caso todos os outros elementos relevantes da situação se situem, no momento da escolha, num país que não seja o país da lei escolhida, a escolha das partes não prejudica a aplicação das disposições da lei desse outro país não derrogáveis por acordo”. Assim, numa relação contratual meramente nacional, ainda que seja escolhido um Direito estrangeiro, o artigo 437º, do Código Civil, vai ser aplicado. Deve notar-se que existe alguma jurisprudência permissiva quanto ao caráter internacional do contrato para este efeito, bastando, por exemplo, que o contrato seja celebrado com recurso a modelos elaborados por associações internacionais, como é o caso da ISDA, e que seja um contrato frequentemente utilizado na prática internacional, caso em que a alteração das circunstâncias prevista no artigo 437º do Código Civil não seria aplicável.

 

O contrato financeiro inclui uma “cláusula de força maior”, uma “cláusula de hardship”, uma “cláusula de reposição do equilíbrio económico-financeiro”, uma “material adverse clause”, ou outra equivalente, o que sucede?

 

A Lei não impede as partes de fixarem contratualmente quais os efeitos jurídicos que devem resultar de circunstâncias subsequentes à contratação, pelo que o regime do artigo 437º é dispositivo relativamente a essa estipulação. Significa que se vai aplicar apenas se as partes não estabelecerem uma solução contratual para a alteração de circunstâncias, como sucede nas cláusulas contratuais referidas na pergunta. Assim, por exemplo, caso seja aplicável a cláusula de força maior do ISDA Master Agreement, de 2002, será esta cláusula a regular, para os derivados por ele abrangidos, quais as consequências resultantes das perturbações causadas pelo coronavírus. O primeiro passo passará, portanto, pela interpretação da cláusula contratual, no sentido de confirmar que a situação é subsumível na previsão da cláusula. Apenas caso não seja subsumível a solução legal será supletivamente aplicável.

 

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